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Performativité et subjectivisation des droits des femmes en Inde

Karine BATES
novembre 2014

Résumés   

Résumé

Cet article porte sur le contexte de la performance au niveau du droit à travers le langage et l’espace qui illustre les transformations ontologiques du rapport au temps, soit celui de la modernité, associée à l’Occident et au siècle des Lumières, lequel place les relations entre individus dans un espace-temps contractuel. Afin d’examiner certains aspects des performances attendues par les tribunaux, cet article présente d’abord une brève histoire du contexte social et juridique des sujets de droits indiens à travers le prisme du droit des femmes. Il examine ensuite l’expression de la culture juridique par les exigences de langage verbal et non verbal de la ritualisation judiciaire dans le processus de subjectivisation des droits. Ainsi, le décalage entre connaissance de ses droits et la capacité d’un sujet de droit à se les approprier et à en faire la réclamation repose bien souvent sur la qualité de la performance de ce rituel judiciaire. Ceci soulève un certain nombre de questions lorsque la performativité requiert de l’individu d’opérer un changement de paradigme au plan identitaire.

Abstract

This article focuses on the context of performance in terms of rights through the language and space that illustrates the ontological transformation of the relation to time, namely that of modernity associated with the West and the Enlightenment, which places relationships between individuals in a space-time contract. To examine some aspects of the performance expected by the courts, this article first presents a brief history of the social and legal context of subjects of Law in India through the prism of women’s rights. It then examines the expression of the legal culture through the requirements of verbal and non-verbal legal ritual in the process of subjectivization of rights. Thus, the gap between a subject of law’s awareness of his rights and his ability to make claims and exercise his rights depends on the quality of his performance with regard to the judicial ritual. This raises a number of questions when performativity requires from the individual to make a shift of paradigm in terms of identity.

Index   

Index de mots-clés : droit, Anthropologie juridique, loi, tribunal, Inde.
Index by keyword : rights, Legal anthropology, law, courts, India.

Texte intégral   

1L’analyse de la performativité exige que l’on prenne en compte la temporalité ainsi que le contexte dans lequel la performance émerge. Le tribunal, en tant que lieu de recherche, permet d’être témoin du contexte dans lequel la performance du sujet de droit émerge (Branco, 2009 ; Garapon, 1997 ; Tait, 2001). Ainsi, l’observation des rituels judiciaires est une des méthodes de recherche qui permet de mieux comprendre de quelle façon la performance du sujet de droit doit être modelée afin que celui-ci puisse être considéré comme crédible, c’est-à-dire afin que son propos, son discours, soit entendu et que le sujet de droit se sente écouté et entendu par les représentants du système de droit étatique (juges, avocats, médiateurs, policiers, etc.). Cette méthode de recherche a également une implication importante puisque « considérer la performativité du droit remets en question la transparence provenant de l’autorité de la loi - la souveraineté - en requérant une approche temporellement rigoureuse envers l’idée même de contexte » (Birla, 2012, p. 90)1.

2Le présent texte porte sur le contexte de la performance notamment à travers le langage et l’espace qui illustre les transformations ontologiques du rapport au temps2. S’approprier une identité de sujet de droit possédant des droits individuels requiert donc non seulement la maîtrise de divers types de connaissances, incluant le langage, mais il implique aussi une relation au temps particulier. Ce temps de la modernité, qui a émergé en Occident au siècle des Lumières, place les relations entre individus dans un espace-temps contractuel. Divers exemples présentés dans ce texte vont illustrer que c’est donc un transfert identitaire que les droits humains, dont s’inspire l’État indien, proposent aux femmes indiennes.

3Au niveau de l’étude ethnographique de l’accès à la justice, cette démarche permet d’ajouter des dimensions importantes à l’analyse du manque d’accessibilité. En effet, les obstacles les plus communément identifiés par la littérature juridique et les évaluations des programmes d’accès à la justice sont les coûts trop élevés ainsi que la complexité – et la lenteur – de la bureaucratie juridique. Réclamer ses droits, c’est se retrouver dans un espace-temps inspiré de la modernité. C’est cette appropriation subjective d’un espace-temps que les relations dans le tribunal nous permettent de mieux saisir.

Droit individuel et dynamiques familiales

In the pre-modern Indian Society, apart form the collective-status identity of members of a caste group, the social status of a woman was linked with men significantly related to her – first, the father; after marriage, the husband; and after the husband’s death, her son. With the current political and economic institutions, women have received equal rights with men and hence begun to develop individual identity of their own (D’Souza, 2006, p. 296)3.

4Au niveau du droit des femmes, les réformes législatives post-indépendance proposèrent la mise en place de règles de droits individuels qui modifiaient les règles liées au droit familial qui étaient en vigueur à l’intérieur du modèle dominant de la famille en Inde : la joint family4. Au fil des décennies, diverses lois ont – entre autres – modifié les règles de mariage et divorce et ont établit un droit à une pension alimentaire en cas de séparation. La réforme la plus récente liée à l’accès à la propriété pour les femmes se trouve dans le Protection of women from Domestic Violence Act de 2005. Dans le cadre de cette loi, en cas de litige lié à la violence domestique, l’État promulgue le droit d’une femme de résider dans la maison où elle demeure depuis son mariage. Autrement dit, le mari ne peut plus éjecter son épouse de la résidence familiale à sa guise. Celui-ci doit plutôt s’assurer qu’elle reste dans une demeure sans violence. Malgré ces réformes, la pratique généralisée en Inde à ce jour est que l’épouse va vivre dans la maison de son mari avec ses beaux-parents suite au mariage. Dans un contexte de patrilinéarité et de patrilocalité, le concept de résidence matrimoniale n’existe pas et le titre de propriété est généralement au nom du mari ou du père (voir même grand-père) de celui-ci. Établir un droit de résidence marque le point d’entrée d’un droit individuel de l’épouse dans une propriété où elle était jusqu’alors étrangère.

5Dans la mesure où le mariage en Inde s’inscrit dans une logique juridique et sociale d’indissolubilité de la propriété patrilinéaire et du contrôle de la sexualité de la femme, la possibilité de l’envisager comme un contrat est pratiquement inexistante (Agnes, 1999 ; Sivaramayya, 1999). Comme la juriste indienne Flavia Agnes le démontre, la contractualisation du mariage est nécessaire pour que le concept de propriété matrimoniale puisse germer, mais la société indienne (incluant la philosophie juridique des lois et de plusieurs jugements) ne va pas dans ce sens, malgré l’introduction depuis l’Indépendance de droits individuels. Cependant, juristes et activistes continuent de promouvoir la pertinence de l’établissement de droits individuels tout en étant conscients que cela impliquerait plusieurs changements sociaux et des réformes au cœur même de la bureaucratie juridique de l’État indien.

6Les variations dans l’élaboration d’un concept juridique expriment plus fondamentalement ce qui se passe au plan culturel. En effet, les paramètres juridiques sont toujours le produit d’une histoire et d’une géographie (Engle Merry, 2004). En Inde, les rapports de genre inégalitaires persistent et sont promus par différentes institutions sociales et économiques, de même que juridiques (Kapur, 2009 ; Das Gupta, 2005 ; Menon, 2004). Étant donné la préférence très répandue pour les fils, la perception que les femmes sont un fardeau économique dès leur naissance est fortement présente (Attané et Guilimoto, 2007 ; Hesketh et Wei Xing, 2006 ; Bandyopadhyay, 2003). Le maintien de la famille reste le devoir principal des femmes en tant qu’épouse, mère et sœur. Mon étude empirique des politiques visant à engendrer des changements sociaux m’a amené à réaliser que le mariage tient une place centrale dans la vie quotidienne des femmes de différentes castes. Et c’est autour de cet évènement critique que se tisse la trame de leurs rapports avec diverses formes de pouvoir, dont celle incarnée par la bureaucratie juridique. Dans ce contexte, réclamer un droit qui modifie les normes régissant le maintien du modèle familial du joint family ne se présente pas à la plupart des sujets de droit comme une option envisageable et encore moins accessible.

7Les discours des gens autour du type idéal d’organisation familiale génèrent une série de normes qui s’opposent souvent à l’idéal plus individualiste du système juridique. Normes et lois s’interposent sans s’imposer avec la même force comme choix de vie pour les femmes ou comme idéal de justice. Il arrive bien plus souvent que leurs devoirs en tant que filles, épouses et veuves ont préséance sur un idéal moderne privilé́giant la place de l’individu par opposition à la maisonnée, la caste et la communauté. Par ailleurs, les idéaux de justice pour les femmes, pronés dans les discours politiques officiels, ne se matérialisent pas par la mise en place de mécanismes de résolution de conflits étatiques accessibles aux femmes.

8Et ce n’est pas parce qu’elles ne voudraient pas réclamer leurs droits. Contrairement aux témoignages des juristes, des travailleurs sociaux des ONG et des universitaires que je recueillais au tout début de mes recherches doctorales en Inde en 1998, ces mêmes catégories d’interlocuteurs ne me disent plus que les femmes pauvres, illettrées ou peu éduquées ne connaissent pas leurs droits. Aujourd’hui, même si elles ne connaissent pas nécessairement en détails leurs droits, les femmes savent qu’elles peuvent, par exemple, réclamer une pension alimentaire en cas de séparation ou de divorce et elles savent aussi qu’elles possèdent un droit d’héritage dans la propriété de leur mari et la propriété de leurs parents (ce qui n’était pas le cas notamment dans le droit hindou classique). Mais la connaissance des droits n’implique pas automatiquement l’utilisation de ceux-ci. De plus, leur connaissance grandissante des droits existants n’implique pas qu’elles soient informées des dédales bureaucratiques qu’elles devront traverser pour être entendues par un tribunal. Elles ignorent d’autant plus les subtilités des rituels judiciaires et de l’exigence de performativité qui les attendent.

Temps et espace : entrer dans la modernité juridique

9Dans son étude de la mise en place sur le territoire indien du rule of law par les britanniques, l’historienne Ritu Birla propose une explication claire de la manière dont le processus de modernisation a transformé les sujets de droit. En effet, l’objectif du droit colonial était la mise en place d’une « (…) society as market, and its temporal politics, that is, its production of modern contracting economic subjects as opposed to the anachronistic subjects of custom (…) » (Birla, 2012, p. 90). L’entreprise de modernisation du système juridique a continué après l’indépendance de l’Inde, notamment à travers la mise en place de tribunaux gérés par l’État.

10En 2008 et 2009, dans le cadre de trois rapports, le Law Commission of India, a proposé des réformes ayant pour objectifs de diminuer les coûts et de réduire le temps de traitement des dossiers. À ce jour, les interlocuteurs rencontrés sur le terrain considèrent que ces suggestions de réformes sont restées lettre morte. Leurs propos font écho à un large consensus dans la littérature juridique qui critique la lourdeur bureaucratique des règlements de conflits pris en charge par les tribunaux. Le sujet de droit indien n’utilise pas automatiquement le système juridique étatique puisque celui-ci l’entraine souvent dans des paradigmes de justice qui ne sont pas arrimés avec sa réalité sociale et sa condition économique. Dans un contexte où les ressources sont limitées, l’option juridique étatique n’est pas perçue comme constituant une possibilité concrète d’améliorer son sort (Galanter et Krishnan, 2004) parce qu’associée à des rapports de pouvoir et de genre inégaux ainsi qu’à une logique de corruption plutôt que de droit (Gupta, 2005).

11En dépit de ces obstacles, bien connus de tous, des femmes décident de réclamer leurs droits. Cependant, mes recherches sur le rôle des organisations parajuridiques dans la transmission de connaissances des droits démontrent que sans accompagnements parajuridiques, il est très difficile pour les femmes peu instruites et provenant de milieux économiquement défavorisés de passer au travers des dédales de la bureaucratie juridique étatique pour obtenir une pension alimentaire ou bien sa part d’héritage.

12Il faut dire que le rôle de l’avocat est également crucial. En effet, pour assurer la bonne performance de sa cliente, l’avocat doit autant que possible traduire les propos de celle-ci dans un jargon juridique. Donc au-delà de la maîtrise d’une temporalité chronologique où les expériences de vie deviennent des faits objectifs et rationalisés, la performance efficace du rituel judiciaire implique la maîtrise d’un langage qui n’est connu que des professionnels du droit. Cela affecte non seulement l’organisation des mots mais aussi la portée de leur sens, un sens qui peut d’ailleurs finir par échapper à la demanderesse. En cherchant à s’approprier un rituel pour qu’il soit efficace, la personne peut perdre le contrôle sur son propre récit. Lors de l’observation de la préparation d’une cause dans les bureaux des avocats à Pune, dans l’État du Maharashtra, j’ai été frappé par l’important travail de préparation du témoignage afin qu’il réponde aux exigences de la rationalité telle que construite par le système juridique moderne : les faits doivent être présentés de manière « objective » et surtout, dans un ordre chronologique. Le travail de l’avocat est donc crucial puisqu’en matière de droit familial, les récits sont souvent empreints d’émotions et les expériences de malentendus à l’intérieur du couple relèvent de l’intimité. La chronologie des faits doit donc être très bien maitrisée, explicitée dans les termes de la raison judiciaire afin que la demanderesse puisse répondre calmement et de manière cohérente aux questions du juge et ce, devant public.

13Le travail de traduction de l’avocat n’est pas présent seulement à l’étape de la préparation de l’audition devant le juge. En effet, les audiences au Family Court de Pune se déroulent en marathi. Cependant, si les parties à la cause (demanderesse et défendeur) ont des échanges en marathi avec leur avocat et avec le juge, les avocats et le juge s’adressent souvent la parole en anglais. D’une part, les parties perdent le fil du dialogue. D’autre part, pour savoir ce qui se dit, ils doivent demander à leur avocat respectif de traduire. De plus, le travail du greffier est de transcrire le déroulement de l’audience en anglais. Et qui fait la traduction ? Le juge. On assiste donc à des dialogues entrecroisés qui se déroulent en anglais et en marathi, simultanément ou en alternance.

14La langue des échanges n’est pas le seul aspect du langage qui marque le rituel judicaire. Le langage non verbal ainsi que la manière de raconter son histoire sont également très importants. Les tribunaux de la famille en Inde ont pour objectif de faciliter une justice de proximité. L’architecture du tribunal n’est pas imposante comme celle des tribunaux des instances supérieures qui se situent normalement dans les imposants bâtiments construits par les britanniques. Au tribunal de la famille, le juge n’est pas surélevé par rapport au reste du public. Le greffier est à côté de lui, et non pas à une certaine distance du juge. Toutes les personnes présentes sont donc physiquement « au même niveau ». Les avocats et leurs clients parlent directement au juge, qui est assis derrière son bureau à environ deux à trois mètres d’eux. L’aménagement de la salle est simple, sans décor, sans décorum. Le public est assis sur des bancs ou des chaises. En fait, les salles ne sont pas très grandes ce qui fait que les parties à la cause, les avocats, le juge et le public sont tous très près les uns des autres. Bien que les tribunaux de la famille en Inde soient beaucoup moins formels que les District Courts ou les High Courts, il n’en reste pas moins que beaucoup de gens enlèvent leurs sandales et chaussures avant d’entrer dans la salle où se trouve le juge. Certaines femmes vont se couvrir la tête en entrant dans la salle d’audience ou bien lorsqu’elles s’adresseront au juge. Il s’agit de marques significatives du rituel : on entre au tribunal comme dans un temple. Quelque chose d’important va s’y passer et une autorité se prononcera.

15Et le sujet de droit a aussi pour but de se prononcer. Il y a le choix des mots, que l’avocat aura expliqué préalablement au client, mais il y a aussi la capacité de s’articuler clairement et de manière affirmative qui entre en ligne de compte. Ceci s’ajoute à la nécessité de raconter les faits de manière rationnelle et chronologique. Pour augmenter ses chances d’être entendues, il faut formater son récit selon des codes très précis mais le plus souvent non-dits et connus uniquement des professionnels du droit. Il est donc intéressant de constater que le système juridique bureaucratique moderne a un effet uniformisant sur la mise en scène et le contexte de la performance. Ainsi, peu importe le contexte culturel, la théorie de Conley et O’Barr semble s’avérer juste. En effet, une personne rule-oriented aura plus de chance d’être entendu qu’une personne qui est relational-oriented car la construction du discours du premier modèle est mieux compris par les cours que le second (Conley et O’Barr, 1990, p. 58-59). Le récit présenté de manière rule-oriented mettra l’accent sur les faits, dans une présentation chronologique et avec une terminologie qui donnera une impression d’objectivité. Un discours relational-oriented inclura des propos sur les sentiments provoqués par le conflit en question, des explications sur le genre de relation qui existant entre les parties avant la dispute et la présentation des faits sera ponctuée de commentaires sur la solution qui devrait être apporté. La présentation chronologique des faits se trouve donc affectée, laissant place à une analyse apparemment subjective de l’histoire. « Le droit est un langage et c’est à travers ce langage que les macro-dynamiques des pouvoirs du droit se jouent »5 (Conley et O’Barr, 1998, p.112 ; voir aussi Mertz, 2007). Les tribunaux sont un lieu privilégié pour constater le lien entre langage, temps et espace. Dans ce contexte, donner accès à la justice, c’est aussi donner un pouvoir de performativité aux individus. Ce n’est pas juste s’assurer qu’ils connaissent leurs droits.

Conclusion

16Avant de présenter certains aspects des performances attendues par les tribunaux, la première section a proposé une brève histoire du contexte social et juridique des sujets de droits indiens. La seconde section a présenté comment la culture juridique est exprimée par des exigences de langage verbal et non verbal démontrant ainsi que cet aspect de la ritualisation judiciaire doit être pris en compte dans le processus de subjectivisation des droits afin de respecter les changements d’espace et de temps exigée par la bureaucratie juridique moderne.

17Ce processus de subjectivisation implique qu’il faut acquérir une connaissance de la culture juridique et des rituels judiciaires. Tel que le mentionne Bourdieu, la domination consiste en la transmission du capital économique, culturel ou social à l’intérieur d’un réseau fermé. Ce processus de rétention du savoir créé des inégalités. C’est le cas au niveau du droit puisque les sujets de droit ne possèdent jamais une véritable connaissance des règles puisque celles-ci sont réservées aux spécialistes. Cette inégalité dans le transfert du savoir rend le sujet de droit dépendant, ce qui donne au droit étatique une finalité incertaine : l’État peut effectivement mettre en place des moyens de réformes sociales mais il peut aussi devenir un instrument d’exclusion si la performativité des droits reste possible seulement à l’intérieur d’un cadre défini par le pouvoir en place.

18Les réformes donnant aux femmes en Inde des droits individuels avaient donc pour objectif d’opérer un profond changement social afin d’assurer l’égalité des sexes.

The key elements of liberation are equal opportunities of educational and occupational choice to every citizen irrespective of caste and gender division, and the institutional restructuring of a suitable form. Theses measures, if adequately realised, have the potential for transforming the traditionally inherited collective identities of castes into individual identities of free citizens. In the new dispensation, the status of a person shifts from a fixed trajectory to one that person would aspire and achieve (D’Souza, 2006, p. 296)6.

19Mes recherches en Inde, depuis 1998, m’amène à faire le même constat que le sociologue indien Victor S. D’Souza, c’est à dire que cette transition se réalise principalement dans une petite partie de la population qu’il désigne comme étant « the sophisticated urban individuals » (D’Souza 2006, p. 297).

20Il reste donc beaucoup à faire pour assurer un plus grand accès à la justice. Le système juridique étatique, et plus précisément les tribunaux, constituent un forum où les rituels juridiques modernes doivent être performés. Les sujets de droit qui ne maîtrise pas les « techniques » et le contexte du rituel judiciaire ont beaucoup moins de chance d’être entendus et ce, peu importe la validité de leur réclamation. Avoir des droits, c’est aussi avoir la capacité de les réclamer, de se les approprier. Bien au-delà de la simple connaissance de ses droits, le sujet de droit doit savoir comment en assurer la performativité. Une responsabilité d’autant plus lourde lorsqu’il doit d’abord opérer un changement de paradigme au plan identitaire afin de se concevoir en tant qu’individu possédant des droits.

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Notes   

1  Traduction de l’auteure du passage qui suit: « Considering law’s performativity challenges the authorial and authoritative transparency of law – the sovereignty – by demanding temporally robust approach to the very idea of context. » (Birla, 2012, p. 90).

2  Les recherches sur lesquelles se fondent l’analyse présentée dans cet article furent réalisées grâce au soutien financier du Fonds québécois de recherche Société et Culture et du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada. Les propos contenus dans le présent article ont été présentés lors du American Anthropological Association (AAA) annual meeting 2012 à San Francisco.

3  « Dans la société indienne pré-moderne, outre l’identité et le statut collectif des membres appartenant à un groupe de caste, le statut social d’une femme était lié à celui des hommes auxquels elle était distinctement liées - en premier lieu, le père ; après le mariage, le mari ; et après la mort de son mari, son fils. Avec les institutions politiques et économiques actuelles, les femmes ont obtenu l’égalité des droits avec les hommes et ont de fait commencé à développer leur propre identité individuelle » (D’Souza, 2006, p. 296) [Traduction de l’auteure].

4  Il s’agit d’une famille qui regroupe, dans la même demeure, le père, son épouse, leurs fils, les épouses de leurs fils et les enfants de ceux-ci.

5  Traduction de l’auteure du passage qui suit: « Law is a language, and it is through this language that the macro-dynamics of law’s power play themselves out » (Conley et O’Barr, 1998, p. 112).

6  Les éléments clés de la libération sont l’égalité d’opportunités quant aux choix liés à l’éducation et à la profession pour tous les citoyens sans distinction liée à la caste et au genre, et la restructuration institutionnelle appropriée. Ces mesures, si réalisées de manière adéquates, ont le potentiel de transformer les identités collectives de castes traditionnellement héritées en des identités individuelles de citoyens libres. Selon cette nouvelle direction, le statut d’une personne passe d’une trajectoire fixe à une trajectoire à laquelle celle-ci aspirerait et souhaiterait réaliser (D’Souza, 2006, p. 296) [Traduction de l’auteure].

Citation   

Karine BATES, «Performativité et subjectivisation des droits des femmes en Inde», Cultures-Kairós [En ligne], paru dans Les numéros, mis à  jour le : 11/11/2014, URL : https://revues.mshparisnord.fr:443/cultureskairos/index.php?id=950.

Auteur   

Quelques mots à propos de :  Karine BATES

Karine Bates est professeure agrégée au Département d’anthropologie de l’Université de Montréal et spécialisée en anthropologie juridique. Ses recherches portent sur le pluralisme juridique en Inde pour comprendre la diversité des discours et des pratiques des femmes en lien avec leurs processus d’accès à la justice, ainsi que l’interaction entre les différentes instances de résolutions de conflits disponibles.